Nabywanie udziałów w spółce przez cudzoziemca z UE i spoza Unii - różnice, wyjątki i ograniczenia

Podstawowe zasady uczestnictwa osób zagranicznych w polskim obrocie gospodarczym określa ustawa z dnia 6 marca 2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Osoby z państw członkowskich Unii Europejskiej mogą co do zasady podejmować i wykonywać działalność gospodarczą w Polsce na zasadach właściwych obywatelom polskim. Pozostali inwestorzy mogą uczestniczyć w spółkach kapitałowych i nabywać ich udziały lub akcje z uwzględnieniem właściwych przepisów i umów międzynarodowych. Przywołana wyżej ustawa wskazuje (art. 4), jacy cudzoziemcy spoza UE mają prawo do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej wyłącznie w formie spółki komandytowej, spółki komandytowo-akcyjnej, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, prostej spółki akcyjnej i spółki akcyjnej, a także do przystępowania do takich spółek oraz obejmowania bądź nabywania ich udziałów lub akcji, o ile umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej. Z kolei, z treści art. 4 ww. ustawy, wynika na zasadzie przeciwieństwa, jacy cudzoziemcy nie mogą uczestniczyć w innych spółkach niż wyżej wskazane.

Warto zaznaczyć, iż sama możliwość nabycia udziałów nie przesądza jednak o braku szczególnych wymogów. Zgodnie m.in. z art. 3e ust.1 ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców

„nabycie lub objęcie przez cudzoziemca udziałów lub akcji w spółce handlowej z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a także każda inna czynność prawna dotycząca udziałów lub akcji wymaga zezwolenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych, jeżeli w ich wyniku spółka będąca właścicielem lub wieczystym użytkownikiem nieruchomości na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanie się spółką kontrolowaną”. Obowiązek uzyskania zezwolenia każdorazowo wymaga oceny m.in. statusu nabywcy, rodzaju spółki, jej statusu jako spółki kontrolowanej przez cudzoziemca oraz charakteru praw do nieruchomości.

Kiedy może być potrzebne zezwolenie MSWiA

Kluczowe znaczenie w odniesieniu do nabywania udziałów lub akcji przez cudzoziemców ma wspomniany art. 3e ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców. Przepis obejmuje określone sytuacje dotyczące spółek będących właścicielami lub użytkownikami wieczystymi nieruchomości w Polsce. W uproszczeniu może chodzić o przypadek, w którym wskutek nabycia lub objęcia udziałów albo akcji, bądź innej czynności dotyczącej tych praw, spółka staje się spółką kontrolowaną przez cudzoziemca, a także o przypadki dotyczące spółki już kontrolowanej przez cudzoziemca i wejścia do niej nowego cudzoziemca. Ostateczna kwalifikacja powinna zawsze opierać się na pełnym brzmieniu przepisu, jak również jego rozumieniu w orzecznictwie a także na szczegółowej analizie stanu faktycznego.

Pojęcie spółki kontrolowanej przez cudzoziemca ma charakter ustawowy i nie powinno być utożsamiane wyłącznie z posiadaniem większości udziałów. Kontrola może być sprawowana bezpośrednio albo pośrednio, za pośrednictwem innych podmiotów. Może ona wynikać m.in. z większości udziałów lub głosów, uprawnień do powoływania lub odwoływania członków organów albo dominującej pozycji opartej na umowie lub innych okolicznościach przewidzianych ustawą. W praktyce konieczne jest zatem zbadanie powiązań korporacyjnych cudzoziemca i jego uprawnień korporacyjnych w spółkach powiązanych a także w spółce w której zamierza nabyć udziały.

Zakup niewielkiego pakietu przez nowego cudzoziemca nie przesądza automatycznie ani o braku, ani o istnieniu obowiązku uzyskania zezwolenia. Należy zastosować wszystkie przesłanki art. 3e, w tym ustalić, czy spółka jest już kontrolowana przez cudzoziemca, czy nabywca jest cudzoziemcem w rozumieniu ustawy oraz jakie prawa do nieruchomości przysługują spółce.

Skutki braku wymaganego zezwolenia

Jeżeli zezwolenie jest wymagane, jego brak ma doniosłe konsekwencje. Czynność dokonana z naruszeniem ustawy może być dotknięta nieważnością w zakresie i na zasadach wynikających z ustawy, a brak zezwolenia może oznaczać, że skutek nabycia nie nastąpi. Ryzyko to należy uwzględnić już przy projektowaniu warunków transakcji.

W wyroku II CSK 135/18 Sąd Najwyższy wskazał na szczególny tryb nabywania nieruchomości przez cudzoziemców i znaczenie zezwolenia dla skutku nabycia. We wspomnianym wyroku Sąd Najwyższy wskazał, że „ze względu na szczególny tryb nabywania nieruchomości przez cudzoziemców, zawsze występuje ono w dwóch etapach; pierwszym jest stworzenie podstawy nabycia - czynności prawnej albo zdarzenia prawnego, a drugim kontrola państwa, wyrażająca się wydaniem cudzoziemcowi zezwolenia na nabycie nieruchomości. Szczególna regulacja zawarta w ustawie z 1920 r. o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców dotyczy tylko drugiego etapu, brak zatem zezwolenia powoduje, że do nabycia prawa do nieruchomości nie dochodzi. W żaden sposób nie podważa to innych skutków czynności prawnej albo zdarzenia prawnego będącego podstawą tego nabycia.”

Orzeczenie to dotyczy jednak tego szczególnego trybu nabywania nieruchomości i nie powinno być przedstawiane jako rozstrzygnięcie przesądzające o każdej transakcji nabycia udziałów w spółce przez cudzoziemca. Zakres jego zastosowania trzeba oceniać w kontekście konkretnej czynności i danego stanu faktycznego.

Wyłączenie dla EOG i Szwajcarii oraz inne reżimy

Ustawa przewiduje istotne wyłączenie dotyczące obowiązku uzyskania zezwolenia dla cudzoziemców będących obywatelami lub przedsiębiorcami państw stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym oraz Konfederacji Szwajcarskiej (art. 8 ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców). Wyłączenie dotyczy obowiązku zezwolenia na podstawie ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców, lecz nie znosi wymogów wynikających z Kodeksu spółek handlowych, umowy spółki, kontroli koncentracji, kontroli inwestycji zagranicznych ani przepisów sektorowych.

Odrębnej analizy mogą wymagać również transakcje podlegające kontroli koncentracji przez Prezesa UOKiK, jeżeli spełnione są ustawowe przesłanki i progi, oraz transakcje dotyczące podmiotów objętych właściwymi przepisami o kontroli inwestycji zagranicznych. Znaczenie mogą mieć także szczególne regulacje dotyczące nieruchomości rolnych, leśnych lub innych nieruchomości objętych reżimami szczególnymi. W ramach due diligence warto również zweryfikować kwestie AML.

Due diligence i dokumentacja transakcyjna

Ocena obowiązku uzyskania zezwolenia powinna nastąpić na etapie przeprowadzania due diligence [należytej staranności przyp. red.] spółki będącej przedmiotem zainteresowania, a nie dopiero przy podpisywaniu umowy. Badanie powinno objąć umowę spółki, strukturę właścicielską i kontrolę bezpośrednią oraz pośrednią, istniejące ograniczenia w zbywaniu udziałów, nieruchomości i tytuły prawne do nich, w tym użytkowanie wieczyste, a w odpowiednim zakresie także aktywa podmiotów zależnych.

Jeżeli analiza wykaże potrzebę uzyskania zgody lub zezwolenia, powinno to znaleźć odzwierciedlenie w umowie zawartej przez Strony. Strony transakcji mogą przewidzieć odpowiednie warunki zawieszające w umowie przedwstępnej, których spełnienie warunkuje zawarcie przyrzeczonej umowy nabycia udziałów w spółce.

Zgody, forma umowy i obowiązki po transakcji

Umowa spółki może uzależniać zbycie udziałów od zgody spółki albo przewidywać inne ograniczenia. Należy także sprawdzić, czy pozostałym wspólnikom przysługują prawa pierwszeństwa, prawo pierwokupu lub inne uprawnienia związane z planowaną transakcją. W przypadku sprzedaży udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością podstawową formą umowy jest forma pisemna z podpisami notarialnie poświadczonymi. W określonych przypadkach możliwe jest również wykorzystanie wzorca udostępnionego w systemie teleinformatycznym, przy spełnieniu przesłanek KSH.

Samo zawarcie umowy nie kończy procesu. Zgodnie z art. 187 KSH przejście udziału jest skuteczne wobec spółki od chwili, gdy otrzyma ona zawiadomienie o transakcji wraz z dowodem jej dokonania. Po przeprowadzeniu transakcji zarząd powinien złożyć aktualną listę wspólników w KRS a także wpisać dane nowego wspólnika do księgi udziałów.

Warto pamiętać, że nie każdy wspólnik spółki z o.o. jest ujawniany w KRS. Zgodnie z art. 38 ust. 8 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym w rejestrze podlegają ujawnieniu informacje dotyczące wspólników posiadających samodzielnie lub łącznie z innymi co najmniej 10 % kapitału zakładowego. Co do zasady zgłoszenie zmian do KRS powinno nastąpić w terminie siedmiu dni od zdarzenia uzasadniającego wpis (art. 22 ustawy o KRS).

CRBR, AML i obowiązki regulacyjne

Zmiana struktury właścicielskiej może wymagać aktualizacji danych w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych jeżeli zmienił się beneficjent rzeczywisty lub dane wymagające zgłoszenia. Ocena beneficjenta rzeczywistego nie opiera się wyłącznie na procentowym udziale w kapitale. Powinna uwzględniać także kontrolę pośrednią, uprawnienia korporacyjne oraz pozostałe przesłanki ustawy AML.

W zależności od stron i sposobu finansowania transakcji istotne mogą być procedury identyfikacji i weryfikacji czy też analiza źródła środków finansowania transakcji. Obowiązki te należy badać odrębnie, z uwzględnieniem roli uczestników transakcji i aktualnych regulacji.

Kluczowe jest przygotowanie transakcji

Nabycie udziałów w polskiej spółce przez cudzoziemca nie musi być skomplikowane, ale wymaga rzetelnego zaplanowania i przeprowadzenia analizy stanu faktycznego oraz prawnego. Szczególnej uwagi wymagają transakcje, w których spółka posiada nieruchomości lub jej działalność podlega dodatkowym reżimom regulacyjnym. Właściwie przeprowadzone due diligence pozwala zidentyfikować wymagane zezwolenia, zgody i obowiązki przed sfinalizowaniem transakcji.

Dobra analiza nie polega na automatycznym przypisaniu obowiązku zezwolenia do każdej inwestycji zagranicznej. Jej celem jest ustalenie, czy w konkretnej strukturze zostały spełnione ustawowe przesłanki oraz jakie działania są konieczne, aby transakcję przeprowadzić zgodnie z prawem i bez ryzyka kwestionowania jej skuteczności.